国务院法制办、国家发改委和财政部起草的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》21日对外发布，向社会各界征求意见。

盈科律师事务所高级合伙人闫拥军律师通过认真学习《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》，在学习中，有一些思考，与社会各界同仁予以交流，敬请批评和指正。

基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）

【盈科PPP意见】

本条例采用政府和社会资本合作，无疑充分考虑政府部门之间争议角度予以确定的名称，但是政府和社会资本之间的合作范围过于宽泛，如特许经营、购买服务、股权合作等方式。

特许经营包括商业特许经营和基础设施特许经营。国务院已经发布的《商业特许经营管理条例》，另外在2015年国家发展和改革委员会、财政部发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，考虑法律、行政法规的稳定性与连续性，针对基础设施和公共服务领域，我们认为使用《基础设施和公共服务领域特许经营管理条例》更为准确和科学。

本文为理解方便，在解释时，对特许经营和PPP没有区分，两者互用。

第一章 总  则

第一条  为了规范政府和社会资本合作，提高公共服务供给的质量和效率，保障公共利益和社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

【盈科PPP意见】

本条中保障公共利益和社会资本方的合法权益，社会资本方是一个主体，公共利益不是主体，而且公共利益一定的是合法利益，没有非法利益，两者放到一起予以保障文字不通顺。

建议修改如下：

为规范基础设施和公共服务领域政府和社会资本之间的特许经营活动，提高公共服务供给的质量和效率，维护公共利益，保障社会资本方的合法权益，促进经济社会持续健康发展，制定本条例。

第二条 本条例所称基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（以下简称政府和社会资本合作），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。

【盈科PPP意见】

第一、不论PPP，还是特许经营，政府和社会资本合作的核心是政府通过授权的方式，给予社会资本方在基础设施和公共服务领域进行投资、建设、运营， 所以在定义中必须予以体现；

第二、双方订立协议明确各自的权利和义务，本条使用“协议”，而没有使用合同的概念，在我国立法领域，协议多用于国家、政府主体、国际机构之间的涉外性质的法律法规。而国内政府和社会主体之间，均是使用合同一词。

“明确各自的权利和义务”，既然是协议，属于双方约定，而非“明确”双方既然合作，在此以“各自”一词无法体现合作，使用“双方”比较妥善。

建议修改如下：

本条例所称特许经营，是指在基础设施和公共服务领域，政府采用竞争性方式依法授权社会资本方，通过合同约定双方的权利和义务。由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。

第三条  符合下列条件的基础设施和公共服务项目，可以采用政府和社会资本合作模式：

（一）政府负有提供责任；

（二）需求长期稳定；

（三）适宜由社会资本方承担。

第四条  国家制定和完善与政府和社会资本合作模式相适应的投资、价格、财政、税收、金融、土地管理、国有资产管理等方面的政策措施，支持符合条件的基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式。

第五条 基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式，应当积极稳妥、依法合规，遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明的原则，坚持公共利益优先。

【盈科PPP意见】

第一、条例的原则的重要性 。原则属于条例比较重要的部分，一般应在条例的前部，本条放到第五条偏后，建议放到第三条。例如合同法将原则放到合同法的第三条。

第二、条例遵循原则的主体不能是项目，而是在实施特许经营活动中遵循原则。

具体修改建议如下：

在基础设施和公共服务领域实施特许经营，应当遵循平等协商、诚实守信、长期合作、公开透明和公共利益优先的原则。

第六条 国家保障各种所有制形式的社会资本方依法平等参与采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目（以下简称合作项目）。

【盈科PPP意见】

PPP项目，主要鼓励社会私人资本参与PPP项目，在条例中，应该予以鼓励和引导，否则目前多数国有企业参与PPP项目，不是PPP的发展方向。

具体修改建议如下：

国家保障各种所有制形式的社会资本方公平参与特许经营的市场竞争、同等受到法律保护，引导和鼓励非公有制社会资本方参与在基础设施和公共服务领域的特许经营项目（以下简称特许经营项目）。

第七条 国务院有关部门在各自的职责范围内，负责政府和社会资本合作的指导和监督。

政府和社会资本合作的综合性管理措施，由国务院有关部门共同制定。

国务院建立政府和社会资本合作工作协调机制，及时协调、解决政府和社会资本合作工作中的重大问题。

第八条  县级以上地方人民政府应当加强对本地区政府和社会资本合作工作的组织领导和统筹协调。

县级以上地方人民政府有关部门依照本条例和本级政府确定的职责分工，负责本地区合作项目的组织实施和监督管理。

第二章 合作项目的发起

第九条 县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以提出拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

【盈科PPP意见】

在实践中，主管部门提出采用特许经营模式，一般确定实施机构，开展特许经营项目实施方案编制工作。本条应该确定实施机构。

具体修改建议如下：

县级以上人民政府有关主管部门（以下简称有关主管部门）根据经济社会发展需要、社会公众对公共服务的需求、相关发展建设规划以及本条例第三条的规定，在组织开展前期论证的基础上，可以向县级以上人民政府提出拟采用特许经营模式的的基础设施和公共服务项目。

县级以上人民政府应当授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施的相关工作。

公民、法人和其他组织可以就基础设施和公共服务项目采用政府和社会资本合作模式向有关主管部门提出建议。

第十条 对拟采用政府和社会资本合作模式的基础设施和公共服务项目，有关主管部门应当拟订合作项目实施方案。合作项目实施方案应当包括下列内容：

（一）合作项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；

（二）合作项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；

（三）合作项目期限；

（四）社会资本方回报机制；

（五）政府和社会资本方的风险分担；

（六）合作项目期限届满后项目资产的处置；

（七）有关主管部门认为应当明确的其他事项。

有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当征求潜在社会资本方的意见。

【盈科PPP意见】

1、在实践中，实施方案一般由实施机构聘请第三方咨询机构，开展实施方案编制工作。

2、并不是所有的项目实施方案，都需要征求潜在社会资本方的意见。

具体修改建议如下：

对拟采用特许经营模式的基础设施和公共服务项目，实施机构应当拟订特许经营项目实施方案。特许经营项目实施方案应当包括下列内容：

（一）特许经营项目的名称、地点以及建设规模、投资总额等基本情况；

（二）特许经营项目建设运营内容及标准、运作方式、预期产出；

（三）特许经营项目期限；

（四）社会资本方回报机制；

（五）政府和社会资本方的风险分担；

（六）特许经营项目期限届满后项目资产的处置；

（七）实施机构认为应当明确的其他事项。

实施机构拟订特许经营项目实施方案，可以征求潜在社会资本方的意见。

第十一条 有关主管部门拟订合作项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门进行财政承受能力评估。评估应当形成明确结论。

有关主管部门应当根据前款规定形成的评估结论，对合作项目实施方案进行修改完善，或者作出不采用政府和社会资本合作模式的决定。

【盈科PPP意见】

本条仅有财政承受能力的评估，但没有提及“物有所值”评估，虽然社会各界认为目前物有所值，流于形式，但不可否认，物有所值是开展PPP项目的前提，不能因为物有所值在执行中产生问题，而将其废弃。目前PPP项目物有所值已经深入人心，立法应该是引导PPP项目积极发展，因此本条建议增加物有所值评价。

具体修改建议如下：

实施机构拟订特许经营项目实施方案，应当会同同级发展改革、财政等有关部门，从经济效益、社会效益等方面对采用特许经营的必要性、合理性组织开展评估；涉及政府付费、政府提供补助或者补偿以及政府分担风险等财政支出事项的，应当提请同级财政部门项目实施方案进行物有所值和财政承受能力验证，通过验证的，由实施机构报政府审核；未通过验证的，可在实施方案调整后重新验证；经重新验证仍不能通过的，不再采用特许经营模式。

第十二条  合作项目实施方案应当经本级人民政府审核同意。本级人民政府应当组织有关部门对合作项目实施方案进行联合评审。

经本级人民政府审核同意的合作项目实施方案，由有关主管部门向社会公布。

本级人民政府审核同意合作项目实施方案的，应当确定相关部门、单位作为政府实施机构，负责合作项目实施的相关工作。

【盈科PPP意见】

第一、根据第九条的意见，PPP项目的实施机构应该在实施方案之前，就已经确定。

第二、本条第一局已经审核同意，后一句又进行联合评审，应予以调整。

建议本条修改如下：

实施机构拟定的特许经营项目实施方案报本级人民政府，本级人民政府应当组织有关部门对特许经营项目实施方案进行联合评审。经本级人民政府审核同意的“特许经营项目实施方案，由项目实施机构向社会公布。

第三章 合作项目的实施

第十三条 政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。

政府实施机构应当根据合作项目的特点和建设运营需要，按照保证各种所有制形式的社会资本方平等参与、有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升的原则，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。

【盈科PPP意见】

第一、本条 “政府实施机构应当根据经审核同意的合作项目实施方案”，政府实施机构中的政府无需写明，在其他法律法规中，均是“实施机构”；“应当”无需强调，可以省略。

第二、法律、行政法规对特定基础设施和公共服务项目选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。可以简化为“法律、行政法规对选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。”

第三、关于本条例的原则已经在本条第一章总则中明确，另外“有利于合作项目长期稳定运营和质量效率提升”也不是原则，是实施PPP项目的范围和目的。

建议本条修改如下：

实施机构根据经审核同意的特许经营项目实施方案，结合特许经营项目的特点和建设运营需要，合理设置社会资本方的资质、条件以及招标、竞争性谈判等的评审标准。通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方，并将选定的社会资本方向社会公示。

法律、行政法规对选择社会资本方的方式有规定的，依照其规定。

第十四条 政府实施机构与其选定的社会资本方应当在协商一致的基础上签订合作项目协议；设立专门负责实施合作项目的公司（以下简称项目公司）的，合作项目协议由政府实施机构与项目公司签订。

项目公司不得从事与合作项目实施无关的经营活动。

【盈科PPP意见】

建议本条修改如下：

实施机构应当与依法选定的社会资本方签订特许经营合同。特许经营合同应当符合招投标、竞争性谈判等文件。

需要成立项目公司的，实施机构应当与依法选定的社会资本方签订初步合作合同，约定其在规定期限内注册成立项目公司，并与项目公司签订特许经营合同。

项目公司不得从事与实施特许经营项目无关的经营活动。

第十五条 合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件，载明下列事项：

（一）合作项目的名称、内容；

（二）合作项目的运作方式、范围；

（三）投融资期限和方式；

（四）合作项目期限；

（五）社会资本方取得收益的方式、标准；

（六）风险分担；

（七）服务质量的标准或者要求；

（八）政府承诺和保障；

（九）应急预案和临时接管预案；

（十）合作项目期限届满后项目及资产的移交；

（十一）合作项目协议变更、提前终止及其补偿；

（十二）违约责任；

（十三）争议解决方式；

（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的，合作项目协议应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

【盈科PPP意见】

本条与第十四条前后矛盾。第十四条要求实施机构直接和项目公司签署合作项目协议，而不和社会资本方签署合作项目协议。在协议中，明确项目公司的注册资本、股权结构、股东变更限制，这对于社会资本方没有任何的约束力。此处条例起草者的本意：需要成立项目公司的，在实施机构选择社会资本方后，仍要签署初步合作协议，对社会资本方对项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任予以约束。

 建议本条修改如下：

特许经营合同应当载明下列事项：

（一）特许经营项目的名称、内容；

（二）特许经营项目的运作方式、范围；

（三）投融资期限和方式；

（四）特许经营项目期限；

（五）社会资本方取得收益的方式、标准；

（六）风险分担；

（七）服务质量的标准或者要求；

（八）政府承诺和保障；

（九）应急预案和临时接管预案；

（十）特许经营项目期限届满后项目及资产的移交；

（十一）特许经营合同变更、提前终止及其补偿；

（十二）违约责任；

（十三）争议解决方式；

（十四）法律、行政法规规定应当载明的其他事项。

设立项目公司的，实施机构与社会资本方签订的初步合作合同应当载明项目公司的注册资本、股权结构、股权变更限制以及社会资本方对项目协议履行的担保责任等事项。

第十六条  合作项目期限根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

【盈科PPP意见】

鉴于2015年，发改委等六部委制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第六条规定允许超过特许经营权期限超过30年，而实践中，确实有项目需要超过30年的期限，为了避免朝令夕改和实践需要，可以准许超过30年，只是在程序上应该更严格一些。

建议本条修改如下：

特许经营期限应当根据行业特点、项目生命周期、公共服务需求、投资回收期等因素确定，一般不低于10年，最长不超过30年；

对于投资规模大、回报周期长的特许经营项目，经上一级政府批准，可以超过前款规定的特许经营期限。

法律、行政法规另有规定的，依照其规定。

第十七条  合作项目协议中应当约定，社会资本方的收益根据合作项目运营的绩效进行相应调整。

由使用者付费或者政府提供补助的合作项目，合作项目协议应当载明价格的确定和调整机制；依法实行政府定价或者政府指导价的项目，按照政府定价或者政府指导价执行。

第十八条  合作项目协议中不得约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，不得约定社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保。

第十九条 合作项目的设施、设备以及土地使用权、项目收益权和融资款项不得用于实施合作项目以外的用途。

禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

【盈科PPP意见】

建议本条修改如下：

特许经营项目的土地使用权、设施、设备以及项目收益权和融资款项不得用于实施特许经营项目以外的用途。

禁止以前款规定的资产为他人债务提供担保。

第二十条 政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定的义务。

合作项目协议的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

【盈科PPP意见】

立法应言简意赅，通俗易懂，在本条例中已经明确“诚实守信”的原则，在此，没有必要再用一个新名词守信践诺，该词也多用于政府文件中，作为一种机制。

建议本条修改如下：

政府和社会资本方应当诚实守信，全面履行特许经营合同约定的义务。

特许经营合同的履行，不受行政区划调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。

第二十一条 对合作项目协议中约定的财政支出事项，应当足额纳入年度预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。

【盈科PPP意见】

目前多数PPP项目都是政府跨年度财政支出责任，所以应该纳入中期财政规划和年度财政预算。

建议本条修改如下：

对特许经营合同中约定的财政支出事项，应当纳入中期财政规划和年度财政预算，按照规定程序批准后，及时支付资金。

第二十二条  政府有关部门应当按照各自职责范围，履行合作项目协议中的相关政府承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利。

对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续，有关部门应当及时办理；对参与合作项目实施方案联合评审时已经出具审查意见的事项，不再重复审查。

第二十三条  社会资本方应当按照有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范的规定以及合作项目协议约定实施合作项目，提供持续、安全的公共服务。

第二十四条 实施合作项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在选择社会资本方时已经作为评审因素予以充分考虑的，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

【盈科PPP意见】

关于两标并一标的问题，需要在招投标、竞争性谈判等文件中，已经明确建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务的边界条件，方可以两标并一标，否则不允许社会资本方直接承揽。

建议本条修改如下：

实施特许经营项目所需的建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务，社会资本方依法能够自行建设、生产或者提供，且在招投标、竞争性谈判等文件中，已经明确建设工程、设备和原材料等货物以及相关服务的边界条件，可以由社会资本方自行建设、生产或者提供。

第二十五条  在项目合作期限内，不得随意变更合作项目协议内容；确需变更的，应当由协议双方协商一致，并公示变更事由及内容，经本级人民政府批准后签订补充协议；变更内容涉及财政支出事项变动、价格调整的，应当先经相关部门审核同意并履行规定程序。

第二十六条 在合作项目建设期内，社会资本方不得转让其持有的项目公司股权。

合作项目运营期内，在不影响公共服务提供的稳定性和持续性的前提下，经政府实施机构报本级人民政府同意，社会资本方可以转让其持有的项目公司股权。

【盈科PPP意见】

关于股权转让限制的问题。

1、由于PPP项目复杂性，在实施方案的制定过程中，已经充分考虑股权转让的问题，在特许经营合同和章程中已经明确作出约定。如果本条例作出强制性规定，有可能不符合实际的情况。可能并不有利于特许经营项目，不符合社会公共利益优先的原则。

因为在政府审批的实施方案中，已经明确了股权转让的限制性约定，如果社会资本方按照特许经营合同和章程的约定，进行股权转让，无需再经过政府同意。

建议本条修改如下：

在特许经营项目特许经营期内，社会资本方按照特许经营合同和章程的约定，进行股权转让。

第二十七条  出现合作项目协议约定的提前终止协议情形，或者有下列情形之一的，可以提前终止合作项目协议：

（一）因不可抗力导致合作项目协议无法继续履行；

（二）因社会资本方严重违约，危害公共利益；

（三）依法征收、征用合作项目财产。

因依法征收、征用合作项目财产导致合作项目提前终止的，应当按照国家有关规定给予社会资本方合理补偿。

第二十八条  合作项目期限届满按照约定需要进行项目资产移交的，政府实施机构应当根据法律、行政法规和合作项目协议约定，对设施、设备和其他财产的状况进行检查评估。

因社会资本方原因致使设施、设备和其他财产的价值非正常减损或者使用寿命减少的，应当根据合作项目协议约定，相应扣减社会资本方的收益或者由社会资本方以其他方式补偿。

第二十九条  合作项目期限届满或者合作项目协议提前终止，对该项目继续采用政府和社会资本合作模式的，应当依照本条例的规定重新选择社会资本方；因合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。

第四章 监督管理

第三十条  县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：

（一）进入合作项目现场进行检查、检验、监测；

（二）查阅、复制有关文件、资料；

（三）要求有关人员就有关问题作出说明。

监督检查应当符合法定的程序和要求，不得影响合作项目的正常实施。社会资本方对监督检查应当予以配合。

第三十一条 县级以上人民政府有关部门应当定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，建立根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整的机制。

社会资本方应当按照规定向政府有关部门提供有关合作项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。

【盈科PPP意见】

1、绩效考核的主体。根据特许经营合同，定期进行检测分析和绩效评价的主体是项目的实施机构，本处以 县级以上人民政府有关部门并不准确。

2、绩效考核机制在特许经营合同中已经确定，不是在由政府方单独建立的绩效考核机制。

建议本条修改如下：

实施机构应当定期对特许经营项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价，应当依据特许经营合同，根据绩效评价结果对价格或者财政补助进行调整。

社会资本方应当按照特许经营合同约定向政府有关部门提供有关特许经营项目投资、建设、运营方面的数据、资料等信息。

第三十二条  政府有关部门应当建立合作项目档案，将合作项目发起、实施以及监督检查等方面的文件、材料存档备查。

社会资本方应当妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料，并在合作项目期限届满或者提前终止时向政府有关部门移交。

第三十三条 除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效监测报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。

【盈科PPP意见】

本条例第三十一条明确是绩效评价报告，本条应该与第三十三条保持一致。

建议本条修改如下：

除涉及国家秘密、商业秘密外，政府有关部门应当依法公开合作项目发起、社会资本方选择、合作项目协议订立、绩效评价报告、中期评估报告、合作项目重大变更或者终止情况以及监督检查情况和结果等信息。

第三十四条  社会公众有权对合作项目的发起和实施进行监督。

对社会资本方违反法律、行政法规规定的行为或者对提供公共服务的质量等问题，任何单位和个人可以向政府有关部门举报、投诉，有关部门应当及时依法处理。

第三十五条  政府有关部门应当根据社会信用体系建设的有关要求，记录社会资本方、中介机构、项目公司及其从业人员的失信行为，并纳入全国统一的信用信息共享交换平台。

第三十六条  政府有关部门、社会资本方应当按照有关规定，制定合作项目突发事件应急预案；突发事件发生后，立即启动应急预案，采取相应的防护措施，组织抢修。

第三十七条  合作项目协议提前终止的，政府有关部门应当采取有效措施，保证公共服务的正常提供；必要时，经本级人民政府同意，可以临时接管合作项目。社会资本方应当予以必要的配合。

第五章 争议解决

第三十八条 因合作项目协议履行发生争议的，协议双方应当协商解决；协商达成一致的，应当签订补充协议。

【盈科PPP意见】

双方协商达成一致，不一定签订补充协议。建议删除“协商达成一致的，应当签订补充协议”。

第三十九条  因合作项目协议中的专业技术问题发生争议的，协议双方可以共同聘请有关专家或者专业技术机构提出专业意见。

【盈科PPP意见】

专家和第三方不仅仅是出具专业意见，更重要的是可以进行第三方调解。

建议本条修改如下：

实施机构和社会资本方就特许经营合同中的专业技术问题发生争议的，可以共同聘请专家或第三方机构提出专业意见或进行调解。

第四十条  因合作项目协议履行发生的争议，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。

第四十一条 对政府有关部门作出的与合作项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

【盈科PPP意见】

作出具体行政行为的主体不仅仅有政府有关部门，与特许经营项目联系最紧密的实施机构。

建议本条修改如下：

对实施机构或者政府有关部门作出的与特许经营项目的实施和监督管理有关的具体行政行为，社会资本方认为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。

第四十二条  合作项目争议解决期间，协议双方应当继续履行合作项目协议约定的义务，不得擅自中断公共服务的提供。

第六章 法律责任

第四十三条  政府及其有关部门排斥或者限制非公有制社会资本方依法参与政府和社会资本合作的，由上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第四十四条 有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

（一）拟订合作项目实施方案未征求潜在社会资本方意见；

（二）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力评估；

（三）未向社会公布合作项目实施方案；

（四）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；

（五）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；

（六）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；

（七）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

【盈科PPP意见】

1、并不是所有的项目实施方案，都需要征求潜在社会资本方意见，因此建议删除；

2、不仅应该财政承受能力，也需要物有所值评估。

建议本条修改如下：

有关主管部门、政府实施机构违反本条例规定，有下列情形之一的，由本级政府责令限期改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

（一）未对采用政府和社会资本合作模式的必要性、合理性组织开展评估或者未提请同级财政部门进行财政承受能力物有所值评估；

（二）未向社会公布合作项目实施方案；

（三）未通过竞争性方式选择社会资本方或者未向社会公示其选定的社会资本方；

（四）未按照规定与选定的社会资本方签订合作项目协议；

（五）在项目合作协议中约定由政府回购社会资本方投资本金或者承担社会资本方投资本金的损失，或者约定保证社会资本方的最低收益以及由政府为合作项目融资提供担保；

（六）未按照规定对社会资本方移交的设施、设备和其他财产状况进行检查评估。

第四十五条  政府及其有关部门有下列情形之一的，由其上一级机关责令改正；情节严重的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分：

（一）不履行合作协议中的相关政府承诺和保障；

（二）未将合作项目协议中约定的财政支出事项足额纳入年度预算，或者未按照合作项目协议约定及时支付资金；

（三）未定期对合作项目建设、运营等情况进行监测分析和绩效评价；

（四）未按照规定建立合作项目档案；

（五）未按照本条例的规定公开合作项目相关信息。

第四十六条  政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十七条  社会资本方或者项目公司有下列情形之一的，由政府有关部门责令限期改正，处20万元以上50万元以下的罚款；有违法所得的，没收违法所得；构成犯罪的，依法追究刑事责任：

（一）项目公司从事与实施合作项目无关的经营活动；

（二）在合作项目实施中违反法律、行政法规、规章、技术规范、强制性标准；

（三）将合作项目的设施、土地使用权、项目收益权和融资款项用于实施合作项目以外的用途，或者以上述资产为他人债务提供担保；

（四）合作项目争议解决期间，擅自中断公共服务的提供；

（五）未妥善保管合作项目投资、建设、运营等方面的有关资料或者未按照规定向政府有关部门移交有关资料。

对前款规定的情形，有关法律、行政法规对其行政处罚另有规定的，依照其规定。

【盈科PPP意见】

建议删除本条，理由如下：

1、根据《行政处罚法》第十条 规定行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。但是本条例并没有明确政府有关部门的主体，实际上在现行法律、行政法规也没有规定的情况下，政府的有关部门是无权予以处罚的。

2、上述规定，一般在特许经营合同中予以约定，政府无需处罚。

3、处罚金额不当。PPP项目动辄几十亿，对于处罚20-50万，没有警示效果。

第四十八条  违反本条例规定，给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

【盈科PPP意见】

突然在此增加一个赔偿损失的规定，想解决什么问题呢，没有任何意义，建议删除。

第七章  附 则

第四十九条  采用政府和社会资本合作模式运营已有基础设施和公共服务项目的，适用本条例的有关规定。

第五十条  本条例自  年  月  日起施行。